第44章半年开5家美团闪电仓受人民日报关注 便利店数字化转型加速

　

的确，正义要求各得其所，而如果各得其所没有实现，正义当然要求纠正，但是，关于如何纠正的问题，则应该交由其他法哲学基本原则来调整。

马克思在《法的历史学派的哲学宣言》一文中，曾经批判过历史法学派：历史学派已把研究起源变成了自己的口号，它使自己对起源的爱好达到了极点。在此基础上，我们可以进一步讨论，党对法治的领导到底如何展开？回答是：党对法治的领导有赖于党领导法治的体制，亦即法治领导体制。

譬如，司法过程中的说理或论证，就可以归属于法治的运行技术。在中国现代法治的运行技术层面，内容极为丰富。从思想基础来看，早在1988年，邓小平对这样的领导体制已有原则性的论述。在国家治理体系中，法治所具有的这种基础平台的功能，也可以体现法治所具有的固根本、稳预期、利长远的作用。习近平指出，党中央组建中央全面依法治国委员会，主要有三个方面的考虑：第一，这是贯彻党的十九大精神，加强党对全面依法治国集中统一领导的需要。

基于以上几个方面的理论旨趣，本文通过考察中国式法治现代化的历史与现实、理论与实践、应然与实然，将中国式法治现代化的建构方案，从四个方面予以描述。《诗假乐》云：‘宜民宜人。《盐铁论·轻重》 [16] 义是天理之公，利是人欲之私。

这种二元对立，总起来看有这样几个方面，一是道德源自性善。[8]而权利关系中出现的强的恶的对立（如盗窃、伤害、抢劫等），就由刑法来处置。更其重要的是，传统儒家从人性中开出道德，并把它作为道的一个主要方面，这就在法哲学的意义上为我们奠定了坚实的基础。可以仿照刑法与民法的分立，分别设立道德法与权利法，各自受理相应的案件。

既然此理至明，为什么中华法系只以道德为宗，权利则没有受到应有的重视？相反，西方法系以权利为本，为何道德却难以融入其中？ 中华法系的长项与短板，我们上面作了分析。[17]近有富勒高呼的《法律的道德性》。

这几乎成了以后官场的定例。其次，中国古人对于利或权利的理解主要就是经由商业而获取的利益，在我们的理论中，商品交换的出现引致人们对财富的无限追逐、人与人之间的普遍对立、私有产权的明晰化，这加剧了社会的分化，在特定意义上破坏了社会的稳定，是人们厌弃的。今夷人慕义远来，乃侵其利，所得几何，而亏辱大体多矣。当道德诉请侵害了个人权利时，权利的坚持有助于摆脱这种道德绑架。

对普通民众而言，更有意义的可能是政治权利的平等，民主、自由、人权等作为人们享有的普遍的政治权利，被当成普世价值向世界各国推销，尽管这些所谓的普世价值在它的母国也是经由无产阶级数百年的英勇奋斗而获致的。在西方法系中，以权利为本，道德眇而民欲盛。中间则有圣托马斯行善避恶的自然法第一诫律。于是，在人类文明社会，我们既要维护人们的道德生活，又要维护人们的权利实现，当二者遭遇恶的对立时，就需要法律插手其间，定乱止纷，维护社会的正常秩序。

二者倘能调和衷济，比翼齐飞，则是世界法律之幸事。从以上这一法规来分析，官员有政迹，是可以立碑的，作为道德奖励。

[3] 《史记·平准书》 [4] 同上。实际上，正是以文明进步的名义，他宣称，美国印地安土著的‘粗鄙行为‘使根除成为正当。

在这些权利中，真正原初的、根本性的权利——财产权上从来都是不平等的，而且这种不平等有日益扩大的趋势。道，从认识论角度看，在古代，一侧是孔子孟子对人性善的褒赞，衍化为人生道德。但法律的用力不是任意的，而是要根据道德和权利的运行规律，作出有利于保护道德和权利的规定。[13] 庞德说：上世纪法学著作的三大主题是：法律的性质，法律与道德的关系，以及法律史的解释。[18] 西方也有人认为人性分为理性和感性，理性使人行善，是道德的，感性使人作恶，是不道德的。再有，商业只是流通货物，本身并不创造财富，它的繁盛，除了启动人们的逐富之心，还会助长社会的侈靡之风，进而对本业——农业产生不利的影响。

《拿破仑法典》作为资产阶级革命的结晶，资产阶级的权利是首先要保障的，它集中于私有产权。后来，这些规定虽然放松了，但商人的子孙都不能进仕途。

二是认为道德是国家的根本。通过以上两种方式，人们的权利得到保护。

此外，也正在从法律中消失。近代则有黑格尔、马克思对辩证法的阐扬、恶的对立的提示、权利关系的定义、历史唯物主义的创发。

如究其原因，我们可作如下的归纳：在中国古代，从来都认为道德与权利是二元对立的，看看长达数千年的义利之辨就知道了。[3]汉高祖这样做，其实还有点愤愤不平，在这段话的上面还有这样两句：自天子不能具钧驷，而将相或乘牛车，[4]意思是说，连我乘坐的车都配不齐四匹同样颜色的马，我的将相还只能坐牛拉的车，你商人凭什么衣丝乘车。然而，或者是时过境迁，或者是过于健忘，西方国家摇身一变，拉出了人权大于主权的旗帜，对其他主权国家肆意干涉，甚至不惜大打出手，弄得这些国家战乱不已，难民四溢，并美其名曰颜色革命。这二者都是道的具体化。

然而，权利有其自身的生命力，它能为自己开辟道路，随着商品交换的产生和发展，权利关系在人们的社会生活中日愈繁多且冲突不断，不是统治者可以视而不见置之不理的，当权利关系发生恶的对立时，就需要法律为之排忧解难，否则社会生活就不能得到正常的进行。在西方法系中表现得隐蔽一些，藏在凯尔森、哈特等人对道德的排斥中。

然而，由于道德与权利的对立性，历史上二者在法律中的关系都没有处理得很好，正如在中西方法系中所表现的那样，各执一偏，虽各有优长，却互留缺憾，未能尽善尽美。所以必须将二者置于恰当的位置。

朱熹：《四书集注》 [17] （古希腊）亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第138页。加之资产阶级的理论家们为这样的权利获致进行了大量的论证，甚至为之作神圣化的褒赞，使之更显得理直气壮、神彩飞扬。

帝曰：‘商税者国家抑逐末之民，岂以为利。西方法系的情况却又不同，虽然权利在西方法律一直占据主角，但在近代以前一直处于自发的状态，且更多以特权（奴隶主、封建主、家长的特权）的形式表现出来。甚至可以设想一下，如果没有这条法规，地方官们自吹自擂，到处树碑立传，不仅会败坏道德风气，而且会让为有政迹者立碑这一德政荡然不存。如果同意以上的论证，我们就可以着手规划未来的法律，把道德和权利共同融汇于法律中，或者说让道德和权利作为法律的主要内容。

道德的流行，给人以温暖，团结着家庭，凝聚了社会。认为法律只是为了保护权利，甚至法律就是权利，而道德与权利又是具有对立性的，这样的法律怎么能让道德融入（奥斯丁、哈特之流就认为法律无须道德，甚至认为道德阻碍了权利的实现）。

在极端情况下，它是把他人的权利踩在脚底下的。若所部自立及自申上，不知、不遣者不坐。

道德关系处于恶的对立中，怎能不需要法律用权威性的力量加以匡正。就有德沃金等不同意富勒的法律的道德性，认为只是法律规则。

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